实践中，不满十四周岁的人实施的违法行为正是其中典型。
如前所述，保安处分的启动，必须满足两个要件：（1）事实要件：某人已经实施了社会危害行为，或者是某物具有社会危害性。如果将行政没收纳入总则，会显得极不协调。
本文认为，这需要借助应受行政处罚行为的成立要件的理论工具。譬如，就没收违法所得而言，既可能是指没收违法行为人本身的违法所得（行政处罚），也有可能是指没收第三人的违法所得（保安处分）。很显然，这并不现实，没收的范围本身比较复杂，如果没收之前，还要对‘财物的合法性进行判断，那是行政机关无法胜任的，也有碍行政效能[19]。只是在最后的改革方案上，一种选择了更为根本的概念革新方案，认为要重塑行政处罚的概念标准。当然，两套方案并不完全是孤立的。
文章来源：《政法论坛》2022年第4期 进入专题： 行政没收 行政处罚 保安处分 。这是因为：第一，在逻辑上，《行政处罚法》第一章到第六章，是有关行政处罚的一整套运行规则，不宜直接从中割裂插入。与刑罚不同的是，刑罚针对的是过去已经发生的犯罪行为或者说已经造成的法益侵害，需要考量的是犯罪人的罪过及其程度，但保安处分关注的却是行为人本身所具有的人身危险性，是为了防范将来发生侵害法益的犯罪行为。
对此，没收违法所得并不仅仅只没收非法利润和回报，而应指的是总收入。这主要涉及到如下两个问题：第一，行政没收究竟要不要写入行政处罚种类条款中？更为具体地说，新《行政处罚法》第9条中的没收违法所得和没收非法财物，是保持现状，还是予以删除？第二，由于非违法性没收不是行政处罚，只是保安处分，其显然不能置于第9条中予以规定，那么它应当被写在何处？ 1.不写入处罚种类条款（第8条）。不满十四周岁的人的违法行为既在形式上违反了禁止性义务，同时在实质上也侵害了他人合法权益，具有社会危害性。典型如超出合理价格的销售行为。
典型如未满十四周岁的未成年人的违法所得和非法财物。因此，可以以行政处罚论处。
刑罚在于镇压已实施的犯罪，但保安处分却是为了防止将来的其他犯罪。本文认为，行政机关不能对此类行为实施保安处分。[4]这一立法上很明显前后不协调，究竟是基于什么理由？以及我们要不要从中借鉴经验？都尚待理论回应。注释: [1]参见谭冰霖：《环境行政处罚规制功能之补强》，《法学研究》2018年第4期。
第二，除制裁性之外，实质性判断标准中的其他五个要素（行政性、具体性、外部性、最终性、一次性），几乎所有的行政没收都符合。（2）符合该当性但不具有违法性和有责性。区分二者的关键在于，罚款的制裁标的是单一的合法利益，而违法没收的制裁标的则是一个混合利益，既包括合法利益（成本），也包括实际利益（违法所得）。[36]譬如，姜艳春诉武汉市公安局江岸区分局公安行政管理案，湖北省高级人民法院（2018）鄂行申17号。
根据这一结论，对于非违法没收，实际上并不需要从行政处罚的概念通道中加以解释。尽管这确实可以做到自圆其说，但无论如何，都无法化解非违法没收的保安处分性质，与没收违法所得的行政处罚性质之间的本质差异。
当质疑者说没收违法所得不构成制裁时，其实际上是混淆了利益和权利之间的关系，认为违法所得不是一种受到法律保护的权利。在我国，非违法没收需要从单行法上另行规范。
第二，从立法技术上来说，当然也可以以单行法形式为非违法没收出具正当依据，甚至再单独制定一部《行政没收法》。该当性是形式违法性判断，即判断行为是否该当法律规定的禁止性义务。所谓分别立法中的分别，也正是此意。譬如： 第一，为什么可以没收不满14周岁违法行为人的违法所得？既然其行为不构成应受行政处罚行为，不能以行政处罚论处，其行为所得也就不是违法所得，理应不能没收。在买卖土地或者以其他形式非法转让的土地中，买方或受让方的非法所得即为土地。[48]参见[意]杜里奥帕多尼瓦：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第307页以下。
如果财物并非基于应受行政处罚行为而产生，按照第（一）项和第（二）项中的非违法没收、以及第（三）项中的非违法没收予以制裁。转引自[日]佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京大学出版社2018年版，第6页。
该行为既是违反法律规定的行为，也是侵害法益的行为，甚至于更为直接地说，其就是一个不法行为。对于这两个条款，需做如下解释： 第一，在本物没收条款中，既有违法没收，也有非违法没收。
因此，一旦认为行政没收都具有制裁性，就都可以认定为行政处罚。（二）行政没收必然涉及合法利益 1.没收违法利益的制裁性。
其二，是保安处分性没收。所谓没收对象，是指行政机关究竟可以没收哪些财物？实践中，和其他制裁行为有别，行政没收的对象十分复杂，既在物理形态上包括违法所得、非法财物、违禁品等多个品种，同时在法律形态上也存在违法没收与非违法没收本物没收与他物没收等多个权属。需要加以反思的命题是，是否必须要打击合法利益，才构成制裁，对非法利益的打击，就一定不是制裁。要求行政机关只没收违法利润，无疑会加重行政机关无法完成的举证责任，不具有可操作性。
对此，本文持否定立场，具体参见后文分析。[24]《农药管理条例实施办法》第41条：本《实施办法》所称‘违法所得，是指违法生产、经营农药的销售收入。
只是在我们对其添加了价值评判以后，它才分化为合法利益和非法利益。另一方面，亦可在本章内部为非违法没收设立独立法则。
因此，意欲准确认定行政没收的性质，必须重新界定行政处罚的概念标准。合并立法方便记忆和传播，能够减少区别二者的认识成本，避免执法与司法争议。
（一）作为行政处罚的行政没收 在我国，行政没收的性质之所以难以确定，与行政处罚的概念标准存有关联。此类物品只是在特定时段和特定空间才为法所禁止，多数情况下仍是合法利益。经仔细比对，第三人纯粹获益行为并不符合这两个要件。[65]王士帆：《二〇一七年德国犯罪所得没收新法——刑法基础规定综览》，《政大法学评论》2018年总第153期。
这是因为：其一，没收不满十四周岁者的行为所得将无法处理，其很容易会被理解为是没收本人的违法所得，但实际上二者性质完全不同，前者是保安处分，后者是行政处罚。这表现为：（1）合法利润和违法利润的混合。
前款规定，不以行为人是否能被行政处罚为必备要件，行为人不能被处罚，同样可以没收。第*条（他物没收）不属于违法行为人所有的第三人财物，具有下列情形之一的，可以没收：（一）因故意或重大过失，致使该物成为实施违法行为的工具的。
[6]以制裁性为靶子，反驳行政没收是行政处罚的论述，参见应松年：《行政法学新论》，中国方正出版社2004年版，第261-262页。[72]我国台湾地区行政罚法第21条：没入之物，除本法或其他法律另有规定者外，以属于受处罚者所有为限。
